Wenn es durch das Haftungsdach herein regnet

Rückforderungen der Meinl Bank AG gegen Vermittler
"Wenn es durch  das Haftungsdach hereinregnet …"

Zahlreiche Vermittler haben Aufforderungsschreiben erhalten, mit welchen die Meinl Bank AG den Ersatz ihrer Vergleichszahlungen an Kunden der KK Marketing GmbH aufgrund einer Abtretung deren Masseverwalters fordert. Wie FondsProfessionell berichtete, ging die Kette von Ariconsult – Ariconsec – Concentum zur inzwischen insolventen KK Marketing GmbH.

Und auch die Berufshaftpflichtversicherer müssen sich mit diesem Thema auseinandersetzen. So schreibt Hr. Hompasz:
„Vor einigen Jahren wurde in der Branche sehr heftig diskutiert, ob ein Finanzdienstleistungsassistent überhaupt in Anspruch genommen werden kann, da ja grundsätzlich das Haftungsdach für diesen einzustehen hat!  
Wie nun die zahlreichen Regressforderungen der Meinl Bank AG zeigen, ist ein Haftungsdach offenbar nicht der optimale Schutz vor Ansprüchen, da offenbar die Haftung für Erfüllungsgehilfen nun doch nicht übernommen wird!"  
Im Gegensatz zu Versicherungsvermittlern und Vermögensberatern unterliegen Wertpapierfirmen keiner Versicherungspflicht, sondern können sich – sofern dies gewünscht ist - freiwillig versichern!"

Wie schaut also die Rechtssituation aus?
Dazu verfasste Rechtsanwalt Johannes Neumayer folgenden Kommentar:

1. Zahlreiche Vermittler haben Aufforderungsschreiben erhalten, mit welchem die Meinl Bank AG den Ersatz ihrer Vergleichszahlungen an Kunden der KK Marketing GmbH aufgrund einer Abtretung deren Masseverwalters fordert.

2. Dazu ist folgendes zu sagen und zu raten:

a) In dem von mir erwirkten Urteil des OLG Wien 1 R 54/14i unter Hinwies auf unrichtige Prospektangaben  der Meinl Bank AG über Meinl European Land hat dieses zur Frage der Schadensteilung ausgeführt, dass der Schaden zu teilen ist zwischen der Bank, die in Prospekten eine falsche Risikodarstellung zwischen der Bank und dem Anlageberater, der eine unrichtige Beratung abgibt.

b) Im Urteil des OGH 7 Ob  306/99x aus der Salzburger Bautreuhandaffaire („sichere geldlasten freie Immobiliengewinnscheine) hat der OGH entschieden, dass der Schaden zwischen Bank und Anlageberater im Verhältnis 3:1 zu Lasten der Bank zu tragen wäre.

„Hier ist davon auszugehen, dass die Klägerin gemeinsam mit der Immag-Investitionsgesellschaft mbH & Co KG am Markt aufgetreten ist und dies bei der Bestimmung ihres Anteils an der rechtswidrigen und schuldhaften Verursachung des Schadens zu berücksichtigen ist. Sohin sind ihr auch das Erwecken des Anscheines einer Immobiliarsicherung durch das Ausstellen von "Hausanteilscheinen", die entsprechenden Prospektankündigungen und Schulungen zuzurechnen. Durch die ausschließliche Verpfändung der Rechte aus den Hausanteilscheinen wurde von ihr zusätzlich der Eindruck einer besonderen Sicherheit dieser Hausanteilscheine erweckt. Ferner hat sie dadurch, dass sie entsprechende Kredite zur Verfügung stellte, die Aufbringung des Kapitals für die Erwerber wesentlich erleichtert, und damit den Schaden vergrößert. Dem steht auf Seiten der auf Provisionsbasis tätig werdenden beklagten "Anlageberaterin" gegenüber, dass es diese an einer anlagegerechten individuellen Beratung, die auch die Risken der Anlageform umfasst, insbesondere den Hinweis, dass eine Immobiliarsicherheit nicht gegeben war, mangeln ließ. Während also der Beklagten im Rahmen des hier vorliegenden Regresses zwischen mehreren Schädigern nur die Verletzung der Verpflichtung zur individuellen Beratung und Aufklärung darüber zur Last fällt, dass entgegen dem Anschein ("Hausanteilschein") keinerlei Immobiliarsicherheit gegeben war, sind der Klägerin mehrere Verursachungs- und Verschuldenselemente zuzurechnen. Sie hat es zu verantworten, dass dieser Anschein überhaupt erweckt wurde und durch ihr gemeinsames Auftreten auf dem Markt auch noch durch die im Allgemeinen angenommene besondere Seriosität von Banken besonderes Gewicht erhielt. Weiters hat sie durch die gekoppelte Kreditgewährung die Vergrößerung des Schadens erheblich begünstigt. Insgesamt ist bei diesen Zurechnungsmomenten eine Aufteilung im Verhältnis 1/4 zu 3/4 zu Lasten der Klägerin angemessen."


c) Die Frage, ob damals die Anlage als sicherer als eine Normalaktie vom Finanzdienstleistungsassistenten der KK Marketing GmbH (vormals Ariconsult Fondsmarketing  GmbH, ARICONSEC Investment GmbH, vormals CONTACTUM Investment Consulting, Konzession am Konzession erloschen 30.11.2010 erloschen, Konkurseröffnung 28.5.2013 ) angesehen werden durfte, hat der OGH ausgeführt, als er in seiner grundlegenden, von mir erwirkten Entscheidung zur Beraterhaftung ausführte, dass die SV im Bereich der Anlageformen damals kein hohes Risiko bei Immobilienaktien attestierten, sondern ein geringes mit mittleres Risiko für professionelle Vermittler und Berater bis Mitte 2007 richtig war und diese nicht mit einer nachhaltigen Trendumkehr rechnen mussten. Der OGH führte zu 8 Ob 107/11 k Nachstehendes aus:

"Ausgehend von den Feststellungen ist die Klägerin von nicht stark schwankenden Kursen ausgegangen. Sie wollte Geld für die Anschaffung eines Hauses ansparen und kein besonders hohes Risiko eingehen. In diesem Sinn bezeichnete der Berater die Veranlagung als sehr sichere Anlageform. Er wies auch darauf hin, dass die Gesellschaft in Immobilien investiere und die Immobilien als Wert vorhanden seien, sowie dass die Klägerin eine Einzelaktie erwerbe. Nach diesen Prämissen ist durchaus fraglich, ob die Risikoeinstufung der Veranlagung im Anlageprofil mit „mittel“ tatsächlich der Risikoerwartung der Klägerin entsprach. Das Erstgericht hat dazu festgehalten, dass der Berater die gewählte Risikoklasse deshalb angekreuzt habe, weil auf Seminaren diese Empfehlung abgegeben worden sei. Der allenfalls begründeten Erwartung einer besonderen Risikobegrenzung durch vorhandenes Immobilienvermögen hätten die Zertifikate, wie sich im Nachhinein ergeben hat, objektiv nicht entsprochen. Im vorliegenden Fall darf aber nicht übersehen werden, dass die Klägerin Kursschwankungen grundsätzlich in Kauf nahm, sie in Aktien investieren wollte und ihr eine Risikostreuung in Form eines Zwei-Säulen-Modells empfohlen wurde. Hinzu kommt, dass die Zertifikate zum Zeitpunkt des Erwerbs auch tatsächlich in die Risikoklasse „geringes bis mittleres Risiko“ fielen und professionelle Vermittler und Berater jedenfalls nicht vor Mitte 2007 mit einer nachhaltigen Trendumkehr rechnen mussten. Österreichische Immobilienaktien unterlagen schon etwas früher dem Abwärtstrend. In dieser Situation kann auch einem professionell agierenden Berater kein für eine Haftung der Beklagten vorausgesetzter Verschuldensvorwurf im Hinblick auf eine Abweichung des Anlageprodukts von der Risikoerwartung bzw. dem Anlageziel der Klägerin gemacht werden. Die Einholung selbst sachverständiger Informationen über die Wirtschaftlichkeit und das Risikopotential der Anlage im November 2006 hätte für die Beklagte kein anderes Bild ergeben."

d) Die große Frage ist aber, ob der Finanzdienstleistungsassistent, der ja nur im Namen des Haftungsdaches auftritt und auftreten darf, zur Produktprüfung verpflichtet ist und nicht daher ein Verschulden der KK Marketing  GmbH zuzurechnen ist, dass sogar als Überwiegendes, oder  sogar als  Alleinverschulden anzusehen ist:

Die Haftung als Sachverständiger tritt nur soweit ein, als (§ 1299 ABGB):

§ 1299. Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennet; …..dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse, … erfordert, gibt dadurch zu erkennen, dass er sich …. die erforderlichen, nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutraue; er muss daher den Mangel derselben vertreten.

Der Finanzdienstleistungsassistent als freies Gewerbe war, musste dieser keine Kenntnisse besitzen, die eine eigenständige Produktanalyse  im Wertpapierbereich ermöglichen.

Nach § 11- 18 WAG  1997 trafen die Wohlverhaltensregeln als Vertragspflichten den Rechtsträger, also die Ariconsult Fondsmarketing  GmbH.

Der OGH entschied zwar, dass die Produktprüfung auf den FDL überbunden werden kann (OGH 1 Ob 49/13g ) doch ist zu prüfen, ob diese auch hier der Fall war, und nicht Ariconsult Fondsmarketing GmbH und Meinl Success Finanz AG, gegen die wohl auch ein Regressanspruch besteht, mit zu optimistischen Risikoeinschätzungen  vorgegangen sind (mir vorliegende Risikotabelle MSF AG Risikoklasse 2 aus 4 Risikoklassen, Ausfüllanleitung der MSF AG an den Vertrieb) und daher § 896 ABGB mithaften.

e) Angeschrieben wurden auch Dienstnehmer von Vertriebspartnern persönlich.

Dazu gilt: § 4 Abs.3 DHG:
Hat der Dienstgeber dem Dritten den Schaden ersetzt, den der Dienstnehmer dem Dritten durch eine entschuldbare Fehlleistung zugefügt hat, so hat der Dienstgeber jedoch gegen den Dienstnehmer keinen Rückgriffsanspruch.

Die Ansprüche gegen Dienstnehmer von Vertriebspartnern sind nach §6 DHG präkludiert.

„Auf einem minderen Grad des Versehens beruhende Schadenersatz- oder Rückgriffsansprüche zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer … erlöschen, wenn sie nicht binnen sechs Monaten nach Ablauf des Tages, an dem sie erhoben werden können, gerichtlich geltend gemacht werden.

f) Sondervertrag der Ariconsult Fondsmarketing GmbH

Im Standardkooperationsvertrag der Ariconsult Fondsmarketing GmbH findet sich unter §2 Absatz 7 und 8 folgende Vereinbarung:

„Die ARICONSULT ist  ebenso wie der Kooperationspartner gegenüber der Finanzmarktaufsicht   für die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln  gem. § 11-18 WAG durch den Kooperationspartner verantwortlich.

Die ARICONSULT stellt den Kooperationspartner für Haftungsansprüche, soweit diese ihre Ursache in den von Ariconsult erlittenen Verkaufsunterlagen haben, schad- und klaglos. Bei Mitverschulden gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen über die Schadensteilung.“

Soweit der Schaden beim Kunden aus den von Meinl Success Finanz AG der Ariconsult Fondsmarketing GmbH und von dieser den Finanzdienstleistungsassistenten für den Vertrieb zur Verfügung gestellten Verkaufsunterlagen resultiert, wird es wohl mit dem Regress nichts werden.

Diese enthielten ua. folgende Aussagen:

„Was ist Meinl European Land?
Meinl European Land notiert als eine der führenden
Immobilienaktiengesellschaften seit November 2002
im Amtlichen Handel, seit Januar 2006 im Fließhandel
der Wiener Börse. Ihren Aktionären bietet Meinl
European Land die Vorteile von Realbesitz verbunden
mit jenen von Wertpapieren: sichere, langfristige Anlagemöglichkeiten
bei jederzeitiger Verfügbarkeit. Die
Erträge werden reinvestiert und nicht ausgeschüttet.
Dadurch fällt für den Investor keine Kapitalertragssteuer
an. Werden die Aktien länger als ein Jahr im Depot gehalten,
sind die Kursgewinne steuerfrei.“

„Sicherheit. Langfristiger Substanzwert und stabile Einnahmen –
Immobilieninvestitionen, eine sichere Anlage in Zeiten stark schwankender
Aktienmärkte, hoher Steuern und niedriger Zinsen. Zusätzliche
Sicherheit durch breite geografische Streuung.“


Im Vertrag der ARICONSULT ist auch folgender Passus enthalten:

§ 10 Abs.3 :
Die Übertragung von Rechten und  Pflichten aus diesem Vertrag bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des jeweiligen anderen Vertragspartners.

Die Zession des Masseverwalters an die Meinl Bank AG  trotz dieses Zessionsverbotes an die Meinl Bank AG erachte ich daher für als problematisch.


3. Konkrete Empfehlungen

- Meldung an den eigenen Haftpflichtversicherer
- Beauftragung eines in die Materie involvierten Rechtsanwaltes
- Regressanspruchserhebung gegen Meinl Success Finanz AG
- Zusammenstellung der damaligen Vertriebsunterlagen und des Vertriebsvertrages
- Weigerung der Zahlung oder zumindest von mehr als 25% des angeblichen Schadensbetrages
- Prüfung der Verjährung  
- Prüfung ob nicht der Vermittler dienstnehmerähnlich war.

g)  Allgemeine Konsequenzen

Überlegen Sie mit welchem Haftungsdach Sie in Pension gehen wollen
und wie dieses finanziell steht. Wenn dieses Haftungsdach versichert ist und Sie mitversichert, findet ein Regress gegen den Mitversicherten wohl nur maximal um den Selbstbehalt statt.

Es gibt noch Wertpapierfirmen mit einem Eigenkapital von mehr als € 400.000., das auf einem Bankkonto liegt (auch Fundpromoter hatte einmal soviel Eigenkapital, wurde aber ohne Konkurs gelöscht und ohne Abtretung der Forderung gegen die ehemaligen Mitarbeiter).

Passen Sie bei Änderung Ihres Haftpflichtversicherers auf, ob nicht der alte Versicherer der Nachdeckung ledig wird und der neue keine Vordeckung gewährt und Sie durch den Rost fallen!

Angesichts der Vorgangsweise haben wir einen kostenlosen schriftlichen Erstauskunftsdienst eingerichtet unter neumayer@neumayer-walter.at.

Betroffene Beratern sollten folgende Schritte setzen:

• Eine Meldung an die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung
  

• Prüfung, ob eine Verjährung vorliegt
  

• Weigerung der Zahlung bzw. zumindest eine Weigerung, mehr als 25 Prozent des angeblichen Schadensbetrags zu zahlen
  

• Regressanspruchserhebung an die Meinl Success Finanz AG
  

Ihr  MMag. Dr. Johannes Neumayer